Seminario sobre violencia y acoso en el trabajo

No hay duda que, en el ejemplo, se trata de una violencia ejercida por un tercero. Ahora bien, si se ejerce (como asumo implícita en la pregunta) en el lugar de trabajo, queda el empleador obligado a cumplir los procedimientos internos (que deberá redactar según la ley 21.643) de manera de brindar protección y amparo (lo que incluye las correspondientes medidas de resguardo) al trabajador/a.

No advierto rasgos de violencia en esa conducta. Cuestión distinta es que forme parte de un hostigamiento (acoso laboral) que, por la naturaleza de la conducta que se describe en la pregunta, sea no el fruto de un error circunstancial, sino de una forma persistente de excluir o aislar a un trabajador/a, caso en el cual podría dar pie a una denuncia de acoso laboral. A pesar que la Ley 21.643 permite que una sola conducta pueda llegar a ser constitutiva de acoso, advierto muy improbable que si la conducta planteada en la pregunta se desarrolla una sola vez, pueda ser estimada por los tribunales como un acoso laboral.

Requeriría de una interpretación muy amplia para que pudiera ser incluida y duda, por mis conocimientos y experiencia que, al menos en el escenario actual, puedan ser abordados a partir de la Ley 21.643. Si la brecha salarial constituye una discriminación que no sea en razón de género (caso este último en que la ley exige muy complejos requisitos previo a recurrir por tutela en tribunales), podría dar lugar a una denuncia de tutela de derechos en tribunales.

Debe distinguirse de qué tipo de acciones judiciales estamos hablando. Si se trata de acoso laboral o sexual, como figuran en el art. 160 CT como conductas que constituyen causal de despido o de autodespido, en el caso que sea el trabajador/a quien se autodespida, debe él/ella quien deberá probar la conducta de acoso; más complejo es el caso en que una persona sea despedida por acoso laboral o sexual o violencia en el trabajo porque en este caso la ley establece que el trabajador/a deberá desvirtuar los hechos o antecedentes contenidos en el informe de investigación final del empleador o de la Inspección del Trabajo. Esto, en mi opinión (habrá que esperar para saber el criterio de los/as jueces(zas) no significa invertir el peso de la prueba (que le corresponde al empleador que despide), sino debiera entenderse en el sentido que el trabajador/a despedido/a deberá poner énfasis en la prueba que acompañe, en aquella que persiga desvirtuar la causal por la cual fue despedido/a), tal como debió haberlo hecho durante la tramitación ante el empleador o la Inspección del Trabajo. Ahora bien, puede ocurrir que el trabajador/a despedido/a por las conductas ya referidas, opte (y seguramente esto será lo que ocurra mayoritariamente) por denunciar una tutela de derechos, más aún cuando el procedimiento de investigación no haya respetado un debido proceso (esto es, el derecho a ser escuchado/a, a aportar pruebas, etc.).

Cabe distinguir dos situaciones que se advierten en la pregunta. Si la admisibilidad se ajusta a criterios de razonabilidad (ejemplo: la conducta denunciada no constituye ni siquiera un indicio de acoso o violencia en el trabajo, porque se trató del ejercicio de las facultades de una jefatura asociada a la función del trabajador/a hecha con respeto) no advierto mayores riesgos. Debiera seguirse el procedimiento de investigación (se recomienda esperar que salga el Reglamento del Ministerio de Trabajo que está elaborando en cumplimiento de la ley con la DT, pues pudiera aportar alguna directriz al respecto; en caso de no hacerlo no advierto inconveniente en la regulación de un proceso de admisibilidad de las denuncias). Lo que no podría ocurrir es que la admisibilidad se desvirtúe y comience, de pronto a obedecer a eventual sobrecarga de denuncias ante el empleador, máxime si la ley permite a este derivar las investigaciones ante la Inspección del Trabajo.

Interpretar el derecho con perspectiva de género consiste en evitar, en el ejercicio de atribuir significado a las disposiciones normativas aplicables, que se produzcan efectos discriminatorios hacia las mujeres, teniendo en cuenta las construcciones culturales y la estructura de las relaciones sociales entre hombres y mujeres y eventuales contextos especialmente desfavorables y peligrosos para la mujer, por ejemplo, violencia contra éstas, relaciones asimétricas de poder y determinadas condiciones de vulnerabilidad

Si ya se ha terminado la contratación, creo que, lamentablemente, no se puede aplicar la ley 21.643, sin perjuicio de que igualmente se pueden realizar las reclamaciones que correspondan a través de la Contraloría General de la República o, eventualmente, a través del procedimiento de tutela laboral o un recurso de protección (si se está dentro de los plazos legales o del auto acordado respectivo)

No tiene aplicación retroactiva, sin embargo, muchas de las obligaciones que impone a los empleadores pueden entenderse vigentes a partir del artículo 184 del Código del Trabajo.

La vigencia de la ley principia en agosto de 2024. Pero Se puede demandar siempre y cuando se mantengan las circunstancias de acoso o esté dentro de los plazos de caducidad de la acción que son de 60 días (ampliable a 90 si es que se acudió a la Inspección del Trabajo)

El C190 busca dar un paso a la eliminación de la violencia y el acoso, busca un cambio de comportamientos y conductas, apostar por un cambio cultural y por eso alienta con tanta fuerza la promoción, sensibilización y capacitación en torno de este flagelo.
La acción indicada no puede ser responsabilidad del empleador. Si se logra establecer un clima laboral seguro de acoso y violencia, se puede orientar a los trabajadores a mantener esta conducta, en otros lugares fuera del local de trabajo.

Los protocolos, debiesen incluir una estrategia para el manejo de violencia por parte de terceros, desde la comunicación en los lugares de trabajo dejando de manera concreta la comunicación de cero tolerancias, además de todo el manejo de riesgo, ejemplo: cámaras, timbres de pánico, procedimientos para la actuación de funcionarios y guardias, etc. Si la situación persiste, se debería admitir la intervención de la fuerza de policia.

La ratificación de un Convenio es un acto voluntario de los Estados Miembros. No existe un cuestionamiento hacia los Estados de por que motivo ratifican y por qué no ratifican Convenios internacionales del trabajo.

El C190 promueve con especial fuerzas los temas de prevención y concientización. Si el Convenio establece la prohibición de la violencia y el acoso, cabe a la ley nacional sancionar la conducta con las medidas que la ley disponga.

El C190 indica que la conducta o comportamiento que se verifique una sola vez ya constituye violencia y acoso. Esto implicará que un único incidente puede ser suficiente para considerar que existe acoso como tal, lo cual amplía la protección de los trabajadores y exige una mayor atención y rapidez en la respuesta de los departamentos y autoridades concernidos.

Se puede comprobar a través de todos los medios probatorios contemplados en nuestra legislación, pero los que típicamente se utilizarán en estos casos serán las pruebas periciales, declaración de testigos, y, eventualmente, prueba documental.
Además, las conductas de acoso sexual y de acoso laboral son conductas pluriofensivas de derechos fundamentales. Por consiguiente, si se interpone una acción de tutela de derechos fundamentales (sea durante la vigencia de la relación laboral o con ocasión de su término), se aplica el artículo 493 del Código del Trabajo. Esta disposición legal consagra la prueba indiciaria, esto se traduce en que si de los antecedentes aportados por la parte denunciante resultan indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponde al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Es una muy buena pregunta y es un tema que aún no está zanjado. Sin embargo, a mi juicio estaríamos en presencia de una hipótesis de violencia perpetrada por terceros ajenos a la relación laboral (sea que se trate de conductas de acoso o de violencia propiamente tal), por lo tanto, el empleador debería adoptar medidas correctivas conforme a lo previsto en la ley N° 21.643 (ley Karin) y aplicar las medidas disciplinarias contempladas en la ley N° 21.369, intentando de esta manera conciliar ambas leyes.

Puede abordarse esta materia desde dos dimensiones. De acuerdo con el Convenio N° 190 de la OIT, y en base a lo previsto en su artículo 9, el empleador “debe tomar medidas apropiadas y acordes con su grado de control para prevenir la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, incluidos la violencia y el acoso por razón de género”, y establece que deben incorporarse ciertas medidas en particular, siempre que sea “razonable y factible”.
En nuestra legislación nacional, las modificaciones incorporadas por la ley N° 21.643 deben interpretarse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo, que consagra el deber de empleador de proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores. Y, también, conforme lo previsto en el nuevo artículo 211-A, que establece el contenido mínimo del protocolo de prevención, y hace referencia a medidas de prevención de riesgos adaptadas a la naturaleza de la prestación de servicios y al funcionamiento del establecimiento o empresa.

Si el empleador rechaza investigar estaría incumpliendo su deber de protección del artículo 184 del Código del Trabajo, y en este sentido, el o la trabajadora afectada podría demandar el despido indirecto simultáneamente con una acción de tutela de derechos fundamentales (despido atentatorio de derechos fundamentales).
Esto, porque a través de esta omisión, el empleador podría estar incurriendo en falta de probidad, una omisión temeraria que pone en peligro la vida y salud del o la trabajadora afectada y en un incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo, en especial, la del artículo 184 del Código del Trabajo. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2, 171, 160 N°1 a), 5 y 7 y 184, todos del Código del Trabajo.
Por su parte, esta omisión del empleador podría afectar derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, y, por lo tanto, podría demandar el despido atentatorio de derechos fundamentales (artículos 485 y 489 del Código del Trabajo), conjuntamente con el despido indirecto o autodespido a que hice referencia.